[약방에 감초, 신탁회사(신탁의 특성)] ③수탁자의 의무

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약방에 감초, 신탁회사(신탁의 특성)
  ① 신탁의 종류  이동
  ② 신탁재산의 독립성  이동
  ③ 수탁자의 의무

목차

1. 개요

2. 신탁의 종류

  2.1 일반적인 신탁 vs 투자신탁

3. 신탁재산의 독립성

  3.1 강제집행 등 금지

    3.1.1 도산절연

  3.2 신탁재산의 독립성 활용

    3.2.1 희망편: 담보신탁

    3.2.2 절망편: 사해신탁

  3.3 신탁재산의 독립성 예외

    3.3.1 신탁 전의 원인으로 발생한 권리

    3.3.2 신탁 사무 처리상 발생한 권리

4. 수탁자의 의무

  4.1 신임 의무

    4.1.1 선량한 관리자의 주의 의무

    4.1.2 충실 의무

  4.2 신탁재산의 독립성 파생 의무

    4.2.1 분별관리의무

    4.2.2 신탁재산의 공시

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[이전 글 내용]

...수익자 보호라는 신탁의 정신을 구현하기 위해, 고양이에게 생선을 신탁해도 탈이 없도록 수탁자에게는 여러가지 의무가 부여된다.

 

4. 수탁자의 의무

수탁자가 신탁 계약의 허점을 파내서 마냥 멋대로 나댈 수 있었다면 신탁 제도가 존재하지 않았을 것이다. 신탁의 역사는 이런 인간 말종 같은 수탁자에게서 수익자를 보호하기 위한 기나긴 과정이었기 때문이다. 우리 금쪽이 같은 수탁자를 위해 「신탁법」은 수탁자의 기본적인 의무를 정하고 있다. 만약 이를 지키지 못하면 회초리^[각주:1]를 들어 예절 교육을 시켜준다.

단비꺼야아아아!!!

 

 

 

4.1 신임 의무

친구의 믿음은 소중히 해야돼요!

 

수탁자는 단순한 관리자가 아니다. 위탁자의 강력한 믿음을 바탕으로 재산의 명의까지 넘겨받지 않았던가. 따라서 강력한 신임 의무(fiduciary duty)가 적용된다. 신임 의무는 수탁자의 양아치 짓을 막아주는 신탁의 핵심이다.

 

수탁자는 신임 의무에 따라 '수익자의 이익'을 위해 신탁계약 등에 따라 신탁재산을 열심히 관리해야 할 책임을 지게 된다. 대표적인 신임 의무로 "선량한 관리자의 주의 의무"와 "충실 의무"가 있다.

 

4.1.1 선량한 관리자의 주의 의무

친구 물건은 아껴 써야돼요!

 

약칭 '선관주의의무'

 

선관주의의무(good manager's duty of care)는 비단 수탁자말고도 남의 일을 도맡아서 처리하는 모든 이들에게 적용되는 도덕 교과서 같은 의무다.^[각주:2]

 

핵심은 '남이 믿고 맡긴 일이니까 더 성의있게 하라' 는 것이다. 더욱이 수탁자는 남의 일을 위임 받은 것을 넘어, 그 재산까지 넘겨받기 때문에 선관주의의무는 기본으로 깔고 간다.^[각주:3] 

 

그렇다면 수탁자는 얼만큼의 주의를 기울여야 할까? 수탁자가 해야하는 성의있는 일처리의 기준에 대해서 판례는 '절대평가'의 잣대를 들이대고 있다. 쉽게 설명하자면, 일 해놓은 꼬라지를 같은 업계인들이 봤을 때 "아.. 저건 좀 아닌데?" 소리가 나올만 하면 선관주의의무 위반이다.^[각주:4] 

아~ 저건 아니지

 

이해를 위해 부동산신탁사에게 사업부지를 신탁하고 개발사업의 진행을 맡기는 개발신탁^[각주:5]에서의 사례를 하나 봐보자.

 

부동산신탁사가 부실 건설사를 시공사로 선정하고, 사업과 무관한 용도로 사용되는 걸 알면서도 총 공사비의 절반을 시공사에게 미리 지급한 사건이다.^[각주:6] 이후 시공사는 망했고 사업은 중단됐다. 법원은 부동산신탁사가 선관주의의무를 위반했다고 꾸짖으며 위탁자의 손을 들어줬다.^[각주:7] 

 

한편 또 다른 사례를 보자. 시장이 갑자기 싸해져서 원안대로 사업을 진행하면 손실이 커질게 뻔하자, 부동산신탁사가 사업 추진을 멈추고 위탁자에게 설계 변경에 대한 동의를 구한 사건이다. 수차례의 설득에도 위탁자는 끝내 동의하지 않았고, 결국 사업은 중단되었다.

 

하지만 법원은 부동산신탁사가 선관주의의무를 위반하지 않았다고 보았다. 위탁자의 지시를 따르는 것이 오히려 위탁자에게 해가 될 경우, 수탁자는 이를 알려주고 지시를 변경하도록 할 의무가 있다는 것이다.^[각주:8]

 

이처럼 선관주의 위반은 단순히 신탁재산에 손실이 생겼다고 해서 해당되는 것은 아니며, 구체적인 사정을 고려하여 병아리 암수 구분하듯 판사님들이 감별한다.

 

4.1.2 충실 의무

친구의 뒷통수를 때리면 안돼요!

 

수탁자는 수익자의 이익을 위해 일해야 하며^[각주:9], 수익자의 이익에 반하는 짓을 해서 뒷통수를 갈기면 안된다.^[각주:10] 구체적으로 아래와 같은 룰로 실현된다.

 

 

• 이익상반 금지의 원칙(No-conflict Rule) 

수탁자 자신의 이익과 수익자의 이익이 정면충돌하지 않게 해야한다.^[각주:11]

 

비록 수익자에게는 수탁자가 일을 잘하고 있는지 시어머니처럼 감독할 권한이 있긴 하나, 현실적으로 수탁자의 잘잘못을 적발하기는 쉽지 않다. 어찌보면 수익자는 수탁자의 '보살핌'을 받는 존재이고, 신탁재산을 직접 관리하는 수탁자보다 정보도 당연히 딸릴 수 밖에 없기 때문이다.

 

따라서 「신탁법」은 이익상반이 발생할 가능성이 있으면 일단 틀어막고 있다. 오이밭에서 신발끈 고쳐매지 말랬다고, 애초에 의심스러운 상황을 만들지 말라는 것이다. 

 

가장 직관적인 이익상반은 신탁재산을 수탁자의 자신만의 재산으로 그냥 '인 마이 포켓'해버리는 것이다.^[각주:12] 물론 이런 식으로 노골적이면 누가 봐도 아니기 때문에, 신탁공매에서 신탁재산을 수탁자 그 자신이 낙찰받거나 수탁자가 신탁재산에게 대출을 해주고 이자를 받는 등 '신탁재산과의 거래'를 생각해 볼 수 있다.^[각주:13]

 

신탁재산의 명의자가 수탁자인데, 이렇게 거래 상대방도 수탁자 자신이 되어서 셀프 악수를 하면 수익자 입장에서는 수탁자가 야바위를 써서 신탁재산을 슈킹하는 것은 아닐지 불안할 것이다. 

신탁재산과의 거래.jpg

 

좀 더 미묘한 경우는 신탁회사가 이것 저것 남의 재산을 맡다 보니 벌어지는 자기 자신과의 거래다. 예컨대 부동산신탁사가 자신이 맡고 있는 신탁사업 간에 서로 거래를 일으키는 경우, 빼박 자기거래에 해당된다. 부동산신탁사가 자기 이익을 저울질하여 보수가 더 큰 신탁사업에 유리하게 거래를 진행할 수도 있으므로 금지된다.^[각주:14]

 

그런데 수탁은행이 동일한 펀드들이, 서로 간에 자산을 사고파는 딜을 하려는 경우도 자기거래에 걸려 문제가 될 수 있다. 하지만 투자신탁에서 신탁회사는 그저 자산운용사의 지시에 따라 움직일 뿐이기 때문에, 도덕 교과서 같은 조건^[각주:15]을 맞추면 자기거래를 할 수 있다.

자기거래.jpg

 

마찬가지로 신탁회사가 누군가를 대리해서 자신이 수탁한 신탁재산과 거래를 하는 '쌍방대리' 비스무리한 일도 문제가 된다.^[각주:16]

 

예컨대 부동산신탁사가 PFV의 자산관리회사(AMC)로서 업무를 보고 있는데, 해당 PFV와 자신이 맡은 신탁재산 사이에 거래를 트는 경우를 생각해볼 수 있다. 양쪽을 대신하여 딜을 하는 과정에서 부동산신탁사가 자신의 이익에 따라 신탁재산에게 불리하게 거래를 할 수도 있기 때문에 또 이익상반이 일어날 수 있다. 

쌍방대리.jpg

 

물론 수익자에게 도움만 된다면 위에서 설명한 이익상반들이 절대적으로 금지되는 것은 아니다. 「신탁법」은 "신탁계약으로 따로 허용하면 가능!"이라고 문을 열어놓고 있다.^[각주:17] 하지만 「자본시장법」은 "신탁계약으로 허락했어도 안돼!"라고 문을 다시 닫아놓고^[각주:18] 예외를 일일이 규정하여 개구멍을 뚫어주고있다.

 

그렇다면 심화학습으로 들어가서 부동산신탁사가 신탁사업에 돈을 쏴서 이자를 받아 먹는 건, 해서는 안되는 짓거리일까? 

 

일단 기본적으로 수탁자는 당장 급한 신탁사무를 처리하기 위해 일단 자기 돈을 지출(신탁대지급)을 하고 나중에 청구할 수 있다. 이는 신탁 업무의 일환으로서 '신탁재산과의 거래'는 아니다. 또한 이렇게 발생한 비용에 대해 이자를 쳐서 받을 수 있는 것은 「신탁법」에서 보장하는 부분이다.^[각주:19] 업무에 필요한 비용을 지출한 뒤 이렇게 이자까지 쳐서 돈을 돌려받는것은 비단 신탁에서만 볼 수 있는 현상도 아니다.^[각주:20]

 

더 나아가 「자본시장법」은 개발사업을 위한 부동산신탁에 한해서, 신탁사업을 위해 수탁자가 신탁재산에 돈을 빌려주는 것을 예외적으로 허용하고 있다.^[각주:21] 따라서 부동산신탁사는 신탁재산에 정식적으로 돈을 빌려주는 형식(신탁계정대여)으로 자기 돈을 지출할 수 있다. 

 

이는 남이 보면 자기 혼자 돈을 빌리고 빌려주는 원맨쇼로서, 신탁재산과의 거래에 해당하지만 나라에서 허락하는 거니까 괜찮다.

 

이렇게 신탁계정대여 형식으로 신탁대지급을 하더라도 수탁자는 나중에 비용상환청구권을 통해^[각주:22], 신탁재산의 배를 째서 이 돈들을 회수할 수 있다. 하지만 암만 그래도 수탁자가 시장 금리를 넘어선 고리의 돈놀이를 하면 충실 의무 위반이기 때문에 회초리를 맞는다.^[각주:23] 

 

 

• 이익향수금지의 원칙(No-profit  Rule)

수탁자는 신탁의 이익을 누릴 수 없다.^[각주:24] 신탁의 이익이라니 말이 애매한데, 구체적으로 살펴보자.

 

우선 수탁자는 신탁수익을 먹을 수 없다. 신탁수익은 수익자의 것이다. 신탁수익으로 조만금이 나오건, 새만금이 나오건 신탁회사는 사전에 정한 신탁보수만 받고 땡이다.^[각주:25] 이는 신탁목적에 반하지만 않는다면  신탁보수청구권이 신탁재산의 독립성을 함락시킬 정도로 강력^[각주:26]한 이유이기도 한데, 보수를 받지 못해 굶주린 신탁회사가 신탁을 내팽겨치고 신탁재산을 넘볼 수 없도록 하기 위해서이다.

 

수탁자는 신탁재산을 이용해서 이익을 챙겨서도 안된다(신탁재산의 사용). 예컨대, 수탁자가 비용상환청구권을 빌미로 신탁재산을 이용하는 상황을 생각해볼 수 있다. 신탁자금이 충분한데 수탁자가 이자를 먹으려고 굳이 사비를 들여 신탁대지급을 하는 것이다. 이 경우 수탁자가 자기 재산을 투자할 기회로 신탁재산을 이용하는 것이기 때문에 문제가 된다.

 

또한 수탁자는 수탁자의 지위를 이용해서 이익을 챙겨서도 안된다. 예컨대, 부동산신탁사가 특정 건설사를 시공사로 선정하고 대가를 따로 받는다던지(제3자로부터의 이득), 수탁은행이 부동산 펀드 운용지시를 수행하면서 알게된 중요 정보를 다른 부서가 활용하여 사업기회로 삼는 경우를 생각할 수 있다(신탁정보 또는 신탁기회의 유용).     

 

이렇게 수탁자가 신탁을 통해 개이득을 보면, 비록 신탁재산에 손실이 없더라도 수익자는 "먹은거 다 토해내!"를 외칠 수 있다.(이득반환청구권)^[각주:27] 

 

4.2 신탁재산의 독립성 파생 의무

위에서 톺아 본 수탁자의 신임 의무는 위탁자의 신뢰를 배반하여 양아치 짓을 하지 못하도록 하는 것이다. 이번에 살펴볼 의무는 '신탁재산의 독립성'을 지키위해 수탁자가 지켜야할 것들이다.

 

4.2.1 분별관리의무

정리정돈을 잘 해야돼요!

 

수탁자는 신탁재산을 자기 자신의 재산 또는 다른 신탁재산과 분별하여 관리해야한다.^[각주:28]

 

수탁자가 신탁재산을 자기 자신의 재산과 구분도 안되게 엉망으로 관리를 하면, 신탁재산을 슬쩍슬쩍 자기 주머니에 넣어버려도 티가 안날 것이다. 그러면 위에서 설명한 신임 의무가 빛 좋은 개살구가 된다.

 

하지만 더 중요한건 신탁재산의 독립성이 무의미해진다는 것이다. 수탁자가 망해서 빚잔치를 하는데 어디까지가 신탁재산인지가 명확치 않으면, 빚쟁이들은 굳이 구분도 하지 않고 싸잡아서 통구이로 만들어 버릴 것이 뻔하기 때문이다.

 

구체적인 분별 관리법은 원칙적으로 '물리적인 분리'이다. 아예 다른 금고에 넣어서 관리하라는 것이다. 신탁재산이 동산 및 유가증권인 경우, 그냥 말 그대로 다른 장소에 보관하면 된다. 신탁재산이 금전채권인 경우 신탁재산 목록에 기재하고, 따로 계좌를 터서 그곳으로 원리금을 받으면 된다.

 

부동산은 부동산등기부에 신탁등기를 한다. 또한 신탁재산의 목록이 담긴 장부인 '신탁원부'도 같이 등기부에 업로드해야 한다.

 

금전은 예외적으로 '계산상 분별'이 가능하다. 돈을 하나의 금고에 보관하되, 신탁재산과 고유재산  각각의 금액을 계산만 확실히 하는 것이다. 하지만 자산유동화에서 신탁을 활용하는 경우, 금전도 물리적으로 분리해서 관리해야 한다.^[각주:29]  

 

4.2.2 신탁재산의 공시

다른 친구들에게도 알려줘야돼요!

 

위탁자가 수탁자에게 재산을 넘기면, 이것이 신탁재산이라는 것을 알아볼 수 있도록 모두에게 알리라는 것이다. 신탁재산은 독립성을 가지기 때문에, 외부인이 신탁재산임을 모르고 거래를 할 경우 불의타를 맞을 수도 때문이다.

 

이와 관련된 사례로는 신탁부동산을 이용한 전세사기가 있다. 집주인이 집을 담보신탁하여 대출금을 땡긴 후 명의자인 신탁회사의 동의 없이 전세계약을 하여 보증금을 낼름 먹는 식이다. 이 경우 세입자는 보증금을 날리는 것은 물론, 불법점유자가 되어 거리에 나앉을 수 있다.

신탁법제를 악용한 전세사기 문제는 현재진행형이다.

 

여담이지만 신탁회사의 동의를 거쳐 제대로된 임대차 계약을 한다고 해도 신탁은 소액임대차 최우선변제권을 배제할 수 있으므로^[각주:30] 두 다리 쭉 뻗고 편히 자고 싶다면, 신탁부동산에 전세를 사는 것은 피하는 것이 좋다.

 

그러면 내가 세들어 살려는 집이 신탁부동산인지 아닌지는 어떻게 알 수 있을까? 위에서 말했듯, 부동산이 신탁재산인 경우 아래와 같이 신탁등기를 통해 부동산등기부 상에 신탁재산임을 공시한다. 그러니 전세계약 전에는 등기부를 잘 떼보자. 

 

만약 신탁부동산이 택지조성사업 등^[각주:31]으로 인해 아직 등기부에 업로드가 안된 상태라면은 관련된 장부^[각주:32]에 신탁재산인 사실을 기재하면 된다. 이와 비슷하게 자동차 등^[각주:33]과 같이 국가에 등록하는 재산은 '등록원부'에 신탁재산이라고 기재하면 된다.

 

금전채권은 수탁자가 신탁재산목록이나 재무제표에 해당 채권이 신탁재산임을 명확히 하면된다. 유가증권은 해당 증권 및 주주명부 등^[각주:34]에 신탁재산인 사실을 기록하면 되며, 그 외에 장부에 기록할 수 없는 재산^[각주:35]은 수탁자가 분별관리를 통해서 신탁재산임을 표시하면 제3자가 어련히 알 수 있을 것이라고 보는 입장이다.^[각주:36]

약방에 감초, 신탁회사(신탁의 특성)
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  ② 신탁재산의 독립성  이동
  ③ 수탁자의 의무 

 

#. 다음 글을 참고하였습니다.

• 논문 및 단행본

- 김은집, "투자일임, 금전신탁, 집합투자의 구분과 투자자보호"

- 노혁준, "차입형 토지신탁의 수탁자와 신탁재산간 거래"

- 박근용, "신탁법 개정에 따른 자본시장법상 투자신탁의 신탁관계에 관한 고찰"

- 박유성 등, "담보신탁된 토지에 대하여 위탁자가 체결한 지상권설정계약에서 이행불능의 판단기준과 소의 이익"

- 송두일, 「알기 쉬운 신탁상품 이야기」

- 오정한, "「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제정배경 및 주요 내용"

- 유원주, "수탁자의 비용상환청구권에 관한 연구"

- 윤태영, "신탁수탁자의 선관주의의무"

- 이경돈 등, "부동산펀드에 관한 법적 제문제"

- 이무룡, "법인파산절차 남용에 관한 연구 - 판례의 동향, 일본의 연구와 판례, 권리남용금지원칙에 기초하여 -"

- 이연갑, "신탁재산의 파산에 관한 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」개정안의 검토"

- 이중기, "충실의무와 선관의무의 작동방식"

- 이중기, "충실의무자의 이익향유금지 : 수탁자와 이사의 이익향유금지를 중심으로"

- 이중기, "신탁재산의 공시에 관한 연구"

- 이혜원 , "담보신탁의 도산절연성에 관한 연구"

- 임우섭, "부동산신탁회사의 자금관리에 관한 법률적 쟁점"

- 장   명, "신인의무에 관한 연구 -수탁자의 의무 및 전문가책임을 중심으로-"

- 전원도, "신탁법상 수탁자의 책임에 대한 고찰 -신인의무(fiduciary duty)를 중심으로-"

 

• 웹사이트

- 고봉주 변호사, '[수탁자의 의무] 수탁자가 이익상반행위 금지의무를 위반한 경우' 링크

- 민사신탁연구소, '신탁재산의 담보제공, 경매 등 강제집행 예외' 링크

- 아산법무사사무소, '신탁된 부동산(주택) 임대차 - 보증금 반환 채권으로 수익권 또는 정산금 채권에 대한 가압류 가능; 경매가능여부' 링크

- 정동근 변호사, '[부동산전문변호사] 신탁회사의 충실의무와 수익자취소권' 링크

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1. 손해배상의무 or 원상회복의무(「신탁법」제43조) 등 [본문으로]
2. 수탁자말고도 선관주의의무가 적용되는 사례는 주주들에게 회사 운영을 일임받은 주식회사의 대표이사가 있다. [본문으로]
3. 「신탁법」제32조 [본문으로]
4. 선관주의의무는 '거래상 일반적으로 평균인에게 요구되는 정도'의 주의의무로, 그 자가 종사하는 직업, 그가 속한 사회적 지위 등에 따라 보통 일반적으로 요구되는 주의를 의미한다. [본문으로]
5. 부동산신탁사가 신탁대지급을 통해 자기 돈을 부어 인허가, 시공 및 분양 등 개발 행위를 하고 그 수익을 수익자에게 지급한다. [본문으로]
6. 시공사의 경영진이 회사의 긴급 운영 자금으로 사용할 의도로 부동산신탁사의 경영진에게 따로 요청을 했고, 부동산신탁사의 경영진은 이를 승낙했다. [본문으로]
7. 대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결 [본문으로]
8. 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결 [본문으로]
9. 「신탁법」제33조 [본문으로]
10. 「신탁법」제34조 제1항 제5호 [본문으로]
11. 「신탁법」제33조 [본문으로]
12. 「신탁법」제34조 제1항 제2호 [본문으로]
13. 「신탁법」제34조 제1항 제3호 [본문으로]
14. 「신탁법」제34조 제1항 제3호 [본문으로]
15. 「금융투자업규정」제4-90조 [본문으로]
16. 「신탁법」제34조 제1항 제4호 [본문으로]
17. 「신탁법」제34조 제2항 제1호 [본문으로]
18. 「자본시장법」제104조 제1항 [본문으로]
19. 「신탁법」제36조 제2항 [본문으로]
20. 수임인의 비용상환청구권(「민법」제688조 1항), 수탁보증인의 구상권(「민법」제441조 제2항 등)도 지출일 이후의 이자를 포함하여 돈을 돌려받을 수 있는 권리에 해당한다. [본문으로]
21. 「자본시장법」제105조 제2항 [본문으로]
22. 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다18482 [본문으로]
23. 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다230317 [본문으로]
24. 「신탁법」제36조 [본문으로]
25. 다만, 수탁자가 공동 수익자가 되면 신탁의 수익자로서 수익을 먹을 수 있긴 하다.(「신탁법」제36조 단서) [본문으로]
26. 「신탁법」제48조 단서 [본문으로]
27. 「신탁법」제43조 제3항 [본문으로]
28. 「신탁법」제37조 [본문으로]
29. 「자산유동화법」제16조 제3항 [본문으로]
30. 신탁공매는 법원이 진행하는 경매절차와 달리 신탁계약에 따라 매각대금에 대한 배당순서를 정하기 때문이다. [본문으로]
31. 택지개발사업, 환지 방식의 도시개발사업 등 [본문으로]
32. 환지대장, 체비지대장 등 [본문으로]
33. 그외에 선박, 어업권, 광업권, 저작권 등 [본문으로]
34. 채권(채무증권)일 경우에는 사채원부 [본문으로]
35. 등기 또는 등록할 수 없는 재산권, 예컨대 예물반지 같은 유체동산 [본문으로]
36. 「신탁법」제4조 제2항 [본문으로]