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약방에 감초, 신탁회사(신탁의 특성)
① 신탁의 종류 이동
② 신탁재산의 독립성
③ 수탁자의 의무 이동
목차
1. 개요
2. 신탁의 종류
2.1 일반적인 신탁 vs 투자신탁
3. 신탁재산의 독립성
3.1 강제집행 등 금지
3.1.1 도산절연
3.2 신탁재산의 독립성 활용
3.2.1 희망편: 담보신탁
3.2.2 절망편: 사해신탁
3.3 신탁재산의 독립성 예외
3.3.1 신탁 전의 원인으로 발생한 권리
3.3.2 신탁 사무 처리상 발생한 권리
4. 수탁자의 의무
4.1 신임 의무
4.1.1 선량한 관리자의 주의 의무
4.1.2 충실 의무
4.2 신탁재산의 독립성 파생 의무
4.2.1 분별관리의무
4.2.2 신탁재산의 공시
[이전 글 내용]
... 신탁의 역사에서도 알 수 있듯, 신탁이라는 법제에 서려있는 인간의 마음은 남겨질 가족들을 지켜주고 싶은 가장의 심정이다. 이러한 수익자 보호의 정신은 "신탁재산의 독립성"과 "수탁자의 의무"를 통해 실현된다.
3. 신탁재산의 독립성
신탁재산은 위탁자는 물론 수탁자에게도, 외세에 맞서는 투사처럼 '독립 만세'를 외칠 수 있는 특성이 있다. 이를 "신탁재산의 독립성"이라 한다.
신탁의 개념에서도 다뤘듯이 위탁자가 수탁자에게 신탁재산을 넘기는 것은 신탁의 핵심적인 특징이다. 신탁재산을 일단 수탁자에게 이전하면, 수탁자는 신탁재산의 소유자(!)로서 신탁재산을 운용한다. 즉, 신탁재산은 더 이상 위탁자의 것이 아니다.1
신탁재산의 소유자가 수탁자라 해서 수탁자가 신탁재산을 낼름 먹을 수 있다는건 당연히 아니다. 위탁자가 넘긴 신탁재산은 수탁자 그 자신만의 작고 소중한 재산(고유재산)과는 많이 다르다. '수익자를 위해서' 신탁재산을 소유하는 것이기 때문에 수탁자는 신탁재산을 마냥 맘대로 다룰 수 없다.
구체적으로, 수탁자가 신탁재산을 운용할 때는 위탁자가 사전에 정한 신탁목적의 구속을 받는다. 그 위로「신탁법」에 따른 수탁자의 의무가 중첩된다. 만약 수탁자가 신탁업자면 금융사로서「자본시장법」의 엄격한 규율까지 첨가된다.
따라서 신탁재산은
위탁자 뿐만 아니라
수탁자로부터도 독립적이다.
3.1 강제집행 등 금지
「신탁법」은 신탁재산의 독립성에 기반하여 위탁자나 수탁자가 빚을 갚지 못하는 경우(채무불이행), 이들의 배를 째서 빌려준 돈을 회수하려고 벼르는 빚쟁이들의 서슬퍼런 칼날로부터 신탁재산을 보호하고있다.2
채권자들이 채무자의 배를 째는 방법은 다양하다. 채권자가 미리 담보를 받아 놓았다면 담보권을 실행하여 시장에 내다팔면 그만이고3, 그게 아니라면 국가권력의 힘을 빌어 강제집행을 진행할 수 있다.
국가는 강제로 채무자의 호주머니를 탈탈 털어서 돈 될 만한게 나오면 이를 빼앗고4 손수 처분5한다. 또는 채무자가 누군가에게 당장 받을 돈이 있으면, 국가는 채권자가 대신 그 돈을 받을 수 있도록 권한을 주거나6, 당장 받을 돈이 아니라면 그 돈을 채권자의 받을 돈으로 퉁쳐준다.7
그러나 위탁자나 수탁자의 채권자는 신탁재산에게 위에서 설명한 무시무시한 절차들을 진행할 수 없다.
신탁재산은 위탁자의 재산이 아니다. 따라서 위탁자가 빚을 잘 갚건 못 갚건 신탁재산은 알빠가 아니다. 또한 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 아니다. 따라서 수탁자가 빚을 잘 갚건 말건 신탁재산 자체로서는 역시 알빠가 아니다. 그렇기 때문에 현행 법령은 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하고 있는 것이다.
수탁자나 위탁자가 이렇게 되나 저렇게 되나 물결은 좀 치겠지만
신탁재산 자체는 큰 강이 쉼없이 흘러가듯
도도하게 있을 수 있다.
3.1.1 도산 절연
위탁자나 수탁자가 빚을 못 갚는 상태를 넘어 아예 망해서 공중분해되어버려도 신탁재산에게는 남의 일이므로 강 건너 불구경이 가능하다. 이를 ‘도산 절연(bankruptcy remoteness)'8 이라 한다.
'도산 절연'을 이해하기 위해 현행 법령9상 기업의 파산 절차를 간단히 살펴보자.
채무자인 법인의 파산 신청에 의해 법원에서 파산 선고가 내려지면 법인은 그 자리에서 바로 ☆폭파☆된다. 그리고 그 자리에는 법인이 쥐고 있던 재산이 담긴 보따리인 ‘파산재단’이 남는다.
폭파된 법인을 뒤로하고 법원은 파산 절차를 위해 매니저(파산관재인)를 선임한다. 매니저는 파산재단에 있는 재물들을 박박 긁어모아 현금화한다. 그러고 나서 채권자들을 불러모아 현금화한 재물들을 나눠주는 빚잔치를 개최한다.
물론 파산재단은 화수분이 아니기 때문에(애초에 망한 회사의 잔여재산이다..) 모든 채권자들의 빚을 갚기에는 모자라는 경우가 많고, 대부분의 채권자들은 영영 돈이 떼인 채로 시무룩해져서 돌아간다.
이때, 파산 절차를 규율하는 「채무자회생법」은 파산 절차에 있어서 압류할 수 없는 재산은 아예 안중에서 제외하고 있다.10
그리고 「신탁법」에 의해 신탁재산은
압류를 포함한 강제집행이 불가능하다.11
결과적으로 신탁재산은 파산재단이라는 보따리에 들어가지 않으므로, 위탁자나 수탁자가 파산하더라도 채권자들의 빚잔치에서 요리될 위험이 없다.
3.2 신탁재산의 독립성 활용
‘신탁재산의 독립성’은 자산과 기업을 떼어냄으로써 사업에 안정성을 제공해준다. 비유를 하자면, 소모임에서 모임장이 회비를 들고 잠적할 위험을 없애는 효과라 할 수 있다.
모임장이 사라지더라도 회비는 남아 있기 때문에 회원들의 의지만 있으면 모임은 여차저차 굴러갈 수 있다. 그게 아니라면 남은 회비를 다시 돌려받으면 그만이다.
기상천외한 사건사고가 휘몰아치는 난세의 금융판에서 신탁은 최악의 상황을 대비하기 위한 안전장치로써 애용된다.
펀드에서는 자산운용사의 파산 위험으로부터 펀드 투자자들을 보호하기 위해, 부동산 개발에서는 시행사의 파산 위험으로부터 사업관계자12와 수분양자를 보호하기 위해, 자산유동화에서는 자산보유자의 파산 위험으로부터 유동화 증권 투자자를 보호하기 위해 신탁을 활용한다.
3.2.1 희망편 : 담보신탁
신탁은 담보대출에서도 활용된다. 신탁재산의 독립성이라는 마법적인 특성은 신탁재산을 매력적인 담보물로 만들어주기 때문이다.
담보물을 신탁재산으로 만들기 위해 활용되는 신탁을 '담보신탁'이라 한다. 담보신탁에서 채무자는 채권자를 수익자로 하여 담보물을 신탁한다.13
만약 채무자가 빚을 갚지 못하면 신탁계약에 의거하여 수탁자는 신탁재산을 팔아치운 돈을 채권자에게 건네준다(신탁공매). 즉, 채권자는 담보권 대신 수익권을 통해 빌려준 돈을 회수할 수 있는 것이다.
담보물을 신탁재산으로하면 채권자는 수익자로서 걱정을 한시름 덜 수 있다.
일단 채무자의 다른 채권자가 갑툭튀해 소송을 걸고 담보물을 빼앗아갈 위험이 없다. 채무자가 세금을 못내는 바람에 세무서가 담보물을 빼앗아갈 염려도 없다.14 채무자가 파산을 하든15 회생을 하든16 아무런 영향도 없다. 채무자인 위탁자에게 어떤 개난리가 나건 담보물은 밀봉된 참치캔의 참치처럼 신선한 상태를 유지한다.
이처럼 담보신탁은 담보가치의 보존 능력이 우수하기 때문에, PFV 같이 신탁이 아닌 투자기구를 활용하는 개발 사업에서도 PF대출을 위해서 사업부지에 대한 담보신탁은 거의 무조건 활용된다.
3.2.2 절망편 : 사해신탁
그 옛날 삼한 시대, 하늘에 제사를 지내는 소도(蘇塗)는 함부로 들어갈 수 없는 장소였기 때문에 설령 범죄자가 도망쳐도 잡으러 갈 수 없었다고 한다.
제도를 악용하는 얌체들이 있는건 예나 지금이나 마찬가지다. 소도로 도망치는 죄수처럼, 빚쟁이들을 엿 먹일 목적으로 자기 재산을 신탁으로 넘겨버리는 것을 '사해신탁'이라 한다.
신탁재산의 독립성을 악용하는 것이지만 일단 보호는 해준다. 채권자 입장에서는 복창 터지는 일이지만 먼저 수탁자에게 취소를 요구하여 신탁을 걷어낸 뒤에야 강제집행을 할 수 있다.17
3.3 신탁재산의 독립성 예외
신탁은 사해신탁의 신탁재산도 일단 보호해줄 정도로 강력하다. 하지만 신탁은 만능방패가 아니다. 다음의 권리를 주장하는 채권자는 "신탁? 알빠임?"를 외칠 수 있다.18
3.3.1 신탁 전의 원인으로 발생한 권리
'신탁 전'이라 하면 수탁자에게 재산이 넘어간 시점이 아니라, 신탁 계약 등을 통해 신탁을 설정한 때를 기준으로 한다.19 부동산으로 따지면 신탁 등기가 되기 전이라도, 이미 신탁계약이 체결된 상태면 강제집행을 막을 수 있다.
그리고 신탁 계약 전이라도 위탁자에게 지워진 채권이면 다 되는게 아니다. 신탁재산 그 자체를 목적으로 똭 지목하고 있는 채권이어야 한다.20
예컨대 전세를 살고 있는 상태에서 집주인이 집을 신탁한 경우, 나중에 집주인이 전세보증금을 돌려주지 않으면 세입자는 소송을 걸어 신탁재산인 집을 경매에 붙일 수 있다.21
반대로 집주인이 신탁 전에 대부업체에서 신용대출을 땡긴 뒤 집을 신탁을 한 경우, 집주인이 빚을 갚지 않아 대부업체가 소송을 걸어도 신탁재산인 집을 압류할 수 없다. 전세계약은 신탁재산이 되기 전의 집을 지목하고 있지만, 단순한 대출약정은 저당을 잡아놓지 않는 이상은 신탁재산이 되기 전의 집을 지목하고 있지 않기 때문이다. 정리하자면..
신탁 설정 전에
신탁재산 그 자체를 대상으로 하는 권리를
미리 세팅해놓았다면
강제 집행이 가능하다.
여담이지만 부동산신탁에서는 이를 '하자'라고 표현하는데, 대표적으로는 사업 부지에 설정된 저당권이 있다. 이렇게 사업부지에 하자가 있는 경우 사업 중에 신탁을 뚫고 강제집행에 들어와서 개발이 뒤집어질 수 있는 위험이 있기 때문에, 부동산신탁사는 웬만하면 하자가 제거된 깨끗한 토지를 신탁 받는다.
3.3.2 신탁사무 처리상 발생한 권리
신탁재산은 말 그대로 재산이다. 나름의 독립성을 갖고 있다지만 그렇다고 해서 스스로 뭔가를 할 수 있는 능력은 없다.(법인격 없음) 따라서 신탁재산이 뭔가 거래를 하고 싶으면, 신탁재산의 명의자인 수탁자를 내세운다.
이렇게 수탁자가 신탁재산을 대신해서 거래를 할 때는 위 그림과 같이 표시를 하여, "난 어디까지나 이름만 올리는거야!"라는 티를 확실히 내기도 한다. 비일임형 신탁에서 수탁자는 그저 시키는 대로 움직이면서 명의만 대줄 뿐인데, 이렇게 표시를 안 해놓으면 자기한테 똥물이 튈 수도 있기 때문이다.
하지만 때에 따라서는 당장 돈 쓰는게 급한데 신탁재산의 잔고가 모자랄 일이 있을 수도 있다. 그러면 수탁사가 일단 사비를 들여서 거래를 처리하고, 나중에 돈을 청구하는 융통성을 발휘할 수도 있을 것이다.
이렇게 지불한 돈은 ‘신탁재산 대신에 지급했다’고 하여 신탁대지급금이라 하며, 수탁자는 이렇게 신탁 사무를 위해 자신이 지출한 비용을 신탁재산에서 빼갈 수 있는 권리를 갖는다.(비용상환청구권)
이에 더해 수탁자는 업무에 대한 대가를 내놓으라고 할 권리인 보수청구권도 갖는다. 비용상환청구권과 보수청구권은 수탁자가 돈을 내놓으라고 칼춤을 출 수 있는 대표적인 무기(신탁채권) 이다.
만약 수탁자가 이렇게 신탁채권을 무기로 돈을 내놓으라고 하는데 돈을 쥐어서 돌려 보내지 못할 경우에는 어떻게 될까?
수탁자는 어차피 신탁재산이 자기 명의로 있으므로 강제집행으로 갈 것도 없이, 그냥 신탁재산을 매각해서 돈을 회수할 수 있다(자조매각권).22 이렇게 신탁재산을 팔고 자기 돈을 회수한 다음 남는 돈을 수익자에게 주면 그만이다.23
또한 수탁자가 아닌 다른 사람이 신탁채권을 갖는 경우도 생각할 수 있다. 다시 시간을 돌려서, 당장 돈 나갈 일이 급한데 신탁재산은 잔고가 없는 상황으로 돌아가 보자. 엎친 데 덮친 격으로 마침 수탁자도 돈이 없어서, 급한대로 옆집 친구에게 돈을 빌려서 거래를 처리할 수도 있을 것이다.
이때 옆집 친구와 같이 수탁자는 아닌데 신탁재산 그 자체에 받을 돈이 있는 사람(신탁채권자)은 돈을 돌려받지 못할 경우 신탁재산을 뚫고 강제집행을 할 수 있다.
그런데 수탁자도 사람인지라 욕심이 나서, 신탁재산을 꿀꺽할 목적으로 작당하여 업무를 처리할 수도 있지 않을까? 특히 운용 권한까지 수탁자에게 있는 일임형 신탁은 더욱 더 그렇다. 이래서야 마치 고양이에게 생선을 맡긴 꼴일 것이다.
아무리 공을 들여 신탁재산의 독립성라는 요새를 세워봤자 수문장이 애초에 글러먹었다면 의미가 없을 것이다. 따라서 수익자 보호라는 신탁의 정신을 구현하기 위해, 고양이에게 생선을 신탁해도 탈이 없도록 수탁자에게는 여러가지 의무가 부여된다.
(다음 글에 계속..)
약방에 감초, 신탁회사(신탁의 특성)
① 신탁의 종류 이동
② 신탁재산의 독립성
③ 수탁자의 의무 이동
- 설령 위탁자가 수익자가 되는 경우일지라도 위탁자는 신탁재산에 대해 소유권이 아닌 수익권을 가질 뿐이다. [본문으로]
- 「신탁법」제22조 [본문으로]
- 임의경매 [본문으로]
- 압류 [본문으로]
- 강제경매 [본문으로]
- 추심명령 [본문으로]
- 전부(轉付)명령 [본문으로]
- 또는 도산 격리, 파산 절연 (파산 격리라고는 안 하는 듯 하다.) [본문으로]
- 「채무자회생법」 등 [본문으로]
- 「채무자회생법」제383조 제1항 [본문으로]
- 「신탁법」제22조 [본문으로]
- 시공사, 대출금융기관 등 [본문으로]
- 수익자가 위탁자 자신이거나 따로 있는 경우, 그냥 수익자보다 우선적으로 신탁재산에 대한 권리가 있다고 하여 '우선수익자'라 한다. [본문으로]
- 이를 '체납처분'이라 하는데, 조세채권은 일반채권에 우선하기 때문에 국가를 막을 수 없다. [본문으로]
- 파산재단에 편입된 담보물에 대해서는 개별적인 담보권 실행이 불가하고, 파산 절차에 참여하서 파산재단의 재산을 다른 채권자들과 나눠먹어야 한다.(「채무자회생법」 제424조) [본문으로]
- 회생 신청만 있어도 담보권 실행이 불가능해질 수 있고(「채무자회생법」제44조, 제45조), 막상 회생이 이뤄지면 회생계획에 따라 울며겨자 먹기로 받을 돈의 액수를 탕감해줘야 할수도 있다. [본문으로]
- 「신탁법」제8조 [본문으로]
- 「신탁법」제22조 단서 [본문으로]
- 대법원 1987.5.12. 선고 86다545 판결 [본문으로]
- 대법원 1987.5.12. 선고 86다545 판결 [본문으로]
- 보전처분으로서 가압류도 가능하다. [본문으로]
- 물론 신탁재산에 받을 돈이 있다고만 해서 수탁자가 무조건 자조매각권을 행사할 수 있는 건 아니다. 신탁재산을 매각해버리면 신탁의 목적을 달성할 수 없는 개발사업 같은 경우, 수탁자는 일단 신탁을 풀고 신탁을 걷어낸 뒤 신탁채권에 기하여 강제집행을 실시해야 한다.(「신탁법」제48조 제2항 단서) [본문으로]
- 기본적으로 신탁채권은 수익자가 가지는 수익채권에 우선한다.(「신탁법」제62조) [본문으로]
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